En cas de défaut de remboursement de la dette garantie, le fiduciaire reçoit une notification de réalisation lui instruisant de procéder à la vente ou au transfert de propriété des actifs fiduciaires. Les deux options peuvent être menées conjointement.
Le fiduciaire initie la procédure d’expertise des actions ou des parts sociales. Celle-ci est obligatoire et permet de garantir les parties au contrat, en particulier le constituant, que le bien ne sera pas cédé à vil prix pour désintéresser au plus vite le créancier bénéficiaire de la fiducie. Les modalités du choix de l’expert sont détaillées dans le contrat. En l’absence de précision, le fiduciaire bénéficiera de toute latitude dans son choix. En général cependant, les conditions de désignation de l’expert sont prévues au contrat, partant le fiduciaire doit les appliquer fidèlement. Le contrat de fiducie offre une grande souplesse, le contrat peut prévoir un ou plusieurs experts pour procéder à cette valorisation. L’expert désigné n’est pas nécessairement un expert au sens judiciaire du terme mais tout professionnel compétent et bénéficiant des qualifications adaptées pour estimer la valeur vénale d’actions ou de parts de société (ce qui inclue des banque d’affaires, des expert-comptables ou encore des cabinets d’audit etc.).
Dans certains cas l’estimation de la valeur des titres d’une société reposera sur la capacité de l’expert à analyser la valeur du bien immobilier détenu par cette société. En particulier quand la société en question ne détient aucun autre actif qu’un bien immobilier (ce qui est fréquent en matière de financement de véhicules immobiliers). L’expert devra alors soit s’associer à un expert immobilier pour rendre une expertise complète (i.e. valeur des titres reflétant la situation bilantielle de la société, tant au travers de sa comptabilité que de la valeur de marché du ou des biens immobiliers par elle détenue) soit devra être lui-même aguerri dans la valorisation de biens immobiliers.
Par ailleurs, la valorisation des actifs fiduciaires dépendra - en particulier s’agissant des titres d’une société - de la coopération du mandataire social de la société en question. En effet de nombreuses informations ne pourront être obtenues qu’avec son concours (comptables, fiscales, commerciales, administratives etc.). En cas de rétention d’information par ce dernier (ce qui est fréquent lorsque la fiducie est réalisée dans le cadre d’un défaut de remboursement d’une dette) les contrats de fiducie prévoient que tout défaut d’information peut conduire à une minoration du prix de cession sans que l’emprunteur ne puisse s’y opposer. Par ailleurs, le créancier comme le fiduciaire peuvent toujours révoquer le mandataire récalcitrant ou demander le concours judiciaire, en référé par exemple, pour l’obtention des informations manquantes.
Le mandat de commercialisation des actifs fiduciaires (à savoir les actions ou les parts de société) est en règle générale prévu dans la plupart des contrats de fiducie. En effet, le fiduciaire n’est pas en tant que tel un courtier et l’impératif de valoriser au mieux les actifs fiduciaires ainsi que l’organisation d’un processus concurrentiel pour optimiser le prix de vente conduit les parties à choisir de demander au fiduciaire de confier la vente des titres à un mandataire. Il pourra s’agir de l’expert ou d’un professionnel distinct. Là encore les modalités du choix du mandataire sont détaillées dans le contrat. En l’absence de précision, le fiduciaire bénéficiera de toute latitude dans son choix. En général cependant, les conditions de désignation de l’expert sont prévues au contrat, même si à la différence de la désignation de l’expert, la désignation du mandataire social n’est pas d’ordre public.
Le mandataire met en règle général les actifs fiduciaires au prix défini par l’expertise. Il peut s’agir d’une fourchette. Il conduit le processus de vente avec le fiduciaire, ce dernier tient les autres parties du contrat informées selon les conditions du contrat. Lorsque les offres reçues correspondent au prix demandé, le fiduciaire avance sur les propositions et choisit les offres les mieux-disantes (en prix et en conditions de paiement). Lorsque les offres reçues ne correspondent pas au prix demandé : soit le contrat de fiducie donne de la flexibilité (par exemple une clause de dégressivité du prix par paliers périodiques de 10%) soit le fiduciaire peut sous sa responsabilité, choisir de céder le bien au prix qu’il estime correspondre à sa valeur.
Une fois l’acquéreur identifié, le fiduciaire négocie la documentation transactionnelle. Précision importante : étant un propriétaire “de circonstance” il ne donne en règle générale aucune garantie en son nom sur les titres transférés.
L’objectif de la transaction est de percevoir dans les meilleurs délais et avec le moins de conditions possibles le prix de vente.
Dès perception du prix de vente, le fiduciaire le distribue dans l’ordre suivant depuis le compte bancaire fiduciaire ouvert pour les besoins du patrimoine fiduciaire :
A l’issue de l’expertise (voir l’Etape 2. ci-dessus) le bénéficiaire de la fiducie peut choisir de demander au fiduciaire de procéder au transfert de propriété du bien immobilier depuis le patrimoine fiduciaire vers son propre patrimoine. Il s’agit là ni plus ni moins que d’une appropriation du patrimoine fiduciaire au profit exclusif du bénéficiaire.
Si la valeur d’expertise du bien attribué dépasse le montant de la dette exigible au jour de l’attribution, le bénéficiaire devra alors verser une soulte. En pratique cependant, il arrive que les parties prévoient dans le contrat un délai de paiement de la soulte, car le bénéficiaire - dont la dette n’a pas été payée en monnaie - souhaite pouvoir revendre lui-même le bien attribué avant de payer le constituant. La durée du délai doit être justifiée par rapport à la durée de revente du bien et selon les cas elle peut osciller entre 6 et 18 mois.
La réalisation de la fiducie-sûreté sur bien immobilier reprend les mêmes conditions que la réalisation des actifs mobiliers et en particulier des actions. L’expertise est obligatoire, le mandat de commercialisation fréquent, la distribution du prix se fait également dans les mêmes conditions.
Il est important de garder à l’esprit que le fiduciaire qui cède un bien immobilier réservera sur le prix de vente, en général, une quote-part du prix de cession correspondant au montant de la taxe foncière dont il s’acquittera l’année suivante s’il en a été propriétaire au 1er janvier de l’année de revente du bien.
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