La fiducie un outil plébiscité par les "club-deals"
Cet outil permet de remplacer dans certaines situations, de manière très avantageuse les sociétés traditionnelles (SAS, Sarl, Société Civile etc.) afin de procéder à un investissement, qu’il soit immobilier ou corporate. L'intérêt ? Une fiscalité adaptée à la situation personnelle du constituant (qu’il(s) soi(en)t une personne physique et/ou morale) et une souplesse dans les règles de gestion des actifs gérés. Ce dispositif offre également une grande sécurité dans l’exécution des obligations entre les investisseurs, habituellement organisées dans le cadre de pactes d’actionnaires indépendants des statuts sociaux.
Le transfert d’un bien en fiducie (en l’espèce, la somme d’argent permettant de faire l’investissement envisagé par le biais de la fiducie à laquelle se substituera ensuite les actions acquises par exemple) bénéficie d’un régime fiscal spécifique. Concrètement, le transfert d’un bien en fiducie ne constitue pas, en soi, un fait taxable vis-à-vis du constituant que celui-ci soit une personne physique ou morale. Cela s’explique par le fait que le transfert en fiducie est effectué pour une durée forcément limitée (99 ans maximum).
A l’issue du contrat de fiducie, le bien a donc vocation à revenir dans son patrimoine. Si le bien quitte le patrimoine de la fiducie et intègre le patrimoine d’un tiers en revanche par exemple parce qu’il est cédé par le fiduciaire à la demande du constituant, l’opération fera l’objet d’une taxation dans le patrimoine du constituant et selon les règles qui lui sont attachées.
Par conséquent, même si le constituant a transféré et/ou détient un bien via un patrimoine fiduciaire, il en restera propriétaire du point de vue fiscal pendant la durée de la fiducie et paiera les impôts relatifs à ce dernier. C’est l’une des grandes différences entre la fiducie et le trust anglo-saxon : la fiducie ne peut ainsi pas être utilisée comme technique de diminution du paiement de l’impôt.
2.1 Souplesse de la gestion fiduciaire. Les actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire peuvent faire l’objet de règles de gestion très précises si les parties le souhaitent. Inversement,une grande autonomie peut être confiée au fiduciaire. Le Contrat de fiducie pourra ainsi prévoir que les sommes en numéraires transférées dans le contrat ne sont pas investies en actions, parts sociales ou en immobilier sans l’obtention d’un accord de x % des constituants de la fiducie devant être consultés. Le processus de consultation sera décrit dans le contrat de fiducie et pourra être très souple, sans avoir à épouser les formes d’une convocation en assemblée générale. Les règles de liquidité afférentes au patrimoine acquis par la fiducie et les règles de sortie des constituants de la fiducie (rachat de leur droit dans le patrimoine fiduciaire, sortie conjointe par la cession du patrimoine fiduciaire etc.) seront également précisées dans le contrat de fiducie dans un article dédié (« Durée de la fiducie ») dont le fiduciaire sera responsable de la bonne exécution. Enfin, comme un mandataire social, le fiduciaire pourra prendre en charge tous les aspects administratifs et opérationnels de la gestion des actifs appartenant à la fiducie :l’ouverture de compte bancaire de la fiducie, la préparation de la comptabilité annuelle de la fiducie, le reporting de gestion etc.
2.2 Sécurité de la gestion fiduciaire. On connaît bien la sécurité offerte par la fiducie-sûreté aux créanciers , mais la fiducie gestion offre également une grande sécurité sur le terrain contractuel (c’est à dire non limité aux obligations de remboursement de somme d’argent). En droit des sociétés, les règles encadrant la liquidité des actifs objet du club deal sont fixées dans les statuts et surtout dans le pacte d’actionnaire du SPV. Or dans certaines sociétés, les intérêts antagonistes des associés peuvent aboutir à des actions en violation des obligations de faire ou de ne pas faire souscrites par les investisseurs. C’est particulièrement vrai en matière de club deals associant des personnes physiques et des personnes morales ayant des contraintes distinctes liées à la durée de l’investissement ou aux objectifs de TRI.
Sous l’empire du droit précédant la réforme du droit des obligations d’octobre 2016, le contentieux résultant des violations de ces obligations, aboutissait à un résultat insatisfaisant, la violation d’obligation de faire ou de ne pas faire entraînant le plus souvent l’octroi de dommages intérêts. Ainsi, il a été jugé que la violation d'une clause de préemption n'emporte pas par elle-même nullité de la cession de parts conclue entre associés, mais ouvre à l'associé dont le droit de préemption n'a pas été respecté une action en responsabilité contractuelle contre l'associé cédant (Cass. com. 11-3-2014 n° 13-10.366 P : D. 2014 p. 719 obs. A. Lienhard, BRDA 10/14 inf. 1). Même après l‘entrée en vigueur de la réforme des obligations, la sanction de ces inexécutions reste relativement incertaine au regard du nouvel article 1217 du Code civil qui autorise l’exécution forcée mais qui ne la garantit pas pour autant. Surtout, la mise en œuvre de l’action devant la juridiction compétente génèrera – outre un résultat incertain – des frais et des délais de procédure.
La fiducie permet de sécuriser la bonne exécution des obligations des constituants « investisseurs », puisque c’est le fiduciaire qui, portant les actifs transférés ou acquis, se chargera d’appliquer l’accord initialement arrêté entre les parties, le fiduciaire étant responsable de la bonne gestion des actifs confiés (en application de l’article 2026 du Code civil aux termes duquel le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission).
La fiducie se développe ainsi sur le terrain de l’ingénierie juridique et financière en matière d’acquisition et d’investissement avec des applications traditionnelles mais également des applications plus innovantes telles que les Search-fund, les SPACS ou encore les émissions de token par voie d’ICO.
