Les principales étapes d’un contrat de fiducie sont les suivantes
La mise en place d’une fiducie-sûreté ne diffère pas de la mise en place des sûretés traditionnelles. Elle suppose la rédaction d’un contrat, signé entre l’emprunteur, le prêteur et le cas échéant le fiduciaire si ce dernier n’est pas lui-même le prêteur. La mise en place d’une fiducie-gestion obéit aux mêmes principes, excepté le fait qu’elle ne s’applique pas aux opérations de financement associant emprunteurs et prêteurs.
Un tiers protecteur (chargé de protéger les droits et intérêts du constituant) pourra également intervenir. La durée de la mise en place d’un contrat de fiducie dépendra de plusieurs facteurs qui définissent ensemble le niveau de complexité de la fiducie :
Il s’agit des facteurs les plus impactants en pratique.
Enfin, si tous les contrats ne se ressemblent pas, il est tout à fait possible de standardiser la documentation en fonction des applications (exemple : financement immobilier, financement de stocks, etc.). Compte tenu des enjeux liés au transfert fiduciaire, il est évidemment recommandé aux parties - en particulier les constituants - de recourir aux services de conseils juridiques pour les assister dans leur démarche.
Il est important de sensibiliser les parties signataires et leurs conseils aux obligations de KYC (« Know Your Customer ») qui peuvent être substantielles en présence d’un grand nombre de parties signataires au contrat. Ces diligences – aboutissant notamment à la signature et à l’envoi de la déclaration du ou des bénéficiaires effectifs de la fiducie - doivent être menées en parallèle de la rédaction d’un contrat de fiducie sous peine d’en devoir décaler la signature faute d’une collecte d’information satisfaisante.
La signature du contrat de fiducie, en particulier de fiducie-sûreté peut s’effectuer par voie électronique ou par signature « traditionnelle ». Dans un certain nombre de cas, l’acte de fiducie devra revêtir la forme authentique avec l’intervention d’un notaire (par exemple en cas de transfert de bien immobilier en fiducie ou dans le cas ou le constituant personne physique est marié sous le régime de la communauté de biens).
La « gestion fiduciaire » consiste, pour le fiduciaire, à gérer le patrimoine qui lui a été confié, en conformité avec les objectifs du contrat de fiducie. Le fiduciaire n’est pas nécessairement un professionnel de la gestion d’actifs au sens stricte du terme mais il joue un rôle de “tiers de confiance”. En effet il ne lui est pas demandé de substituer son expertise à celle du constituant en matière de bien immobilier, de stock, de titres de société ou de marques et brevets. La gestion fiduciaire, dans sa majorité consiste à administrer les biens afin que leur remploi à titre de sûreté du crédit ou leur conservation pour les besoins de la fiducie-gestion soit garantie.
La revue comptable de la fiducie est obligatoire dès la signature du contrat. Cette obligation permet notamment d’assurer la bonne ségrégation des actifs fiduciaires du patrimoine du constituant, du fiduciaire et de l’éventuel bénéficiaire. La comptabilité de la fiducie est ainsi la reconnaissance concrète de l’autonomie patrimoniale de la fiducie. En pratique, l’expert-comptable de la fiducie est désigné par les parties signataires. Un commissaire aux comptes est également désigné si la comptabilité du constituant est sujette à la revue d’un tel professionnel.
La fiducie s’éteint lorsque son objet a été atteint. Elle peut durer 99 ans maximum. En matière de sûreté, elle n’est qu’une garantie accessoire du contrat de crédit qu’elle garantit. Quand le crédit est remboursé, la fiducie est résiliée et les actifs sont automatiquement retransférés dans le patrimoine de l’emprunteur-constituant. Si l’emprunteur fait défaut, en revanche, la fiducie ne s’éteindra qu’à l’issue des opérations sur le patrimoine fiduciaire permettant le remboursement de la créance garantie (attribution du patrimoine fiduciaire à hauteur de la créance garantie ou vente sur le marché puis redistribution du prix de vente).
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